游戏直播产业正逐步走向成熟，一些历史遗留问题也应该到了解决的时候。
8月31日，上海交通大学知识产权与竞争法研究院举办“游戏产业知识产权保护问题研讨会”，会上发布《游戏直播行业白皮书》(以下称“白皮书”)。
该白皮书指出，游戏直播、短视频行业发展迅猛，但其中涉及游戏画面、直播画面版权争议等法律纠纷不断增多，需要立法部门、监管部门积极回应，给出更为明确的行业规则指引。
在任何一个行业在发展到成熟期之后，所伴随的必然是逐步的正规化，如电商产业在成熟后讨论的是杜绝山寨与假货、视频所讨论的是防盗版，而对游戏直播这个行业而言，游戏直播版权的界定显然是走向成熟之后急需解决的一个问题。
电竞游戏助力直播发展
关于游戏直播产业的发展，最早可以追溯到2011年，当时美国的一个名为Justin.tv的生活频道内，游戏内容受到了用户的大量关注，于是Twitch被独立出来，到了2013年Twitch已经是全美第5大流量平台。
而中国游戏直播产业的起步其实也不算晚，2012年3月，在娱乐直播取得初步成功后，YY开始将相关的模式复制到游戏直播上，YY的游戏直播频道正式上线。
从游戏直播的起始发展时间，其实我们能够看到一个很有意思的问题，即游戏直播这个产业的发展的根源得益于游戏产业的发展，更为明确一点的说法是得益于游戏产业的电竞化大潮。
无论是Twitch的成立时间，还是YY游戏直播上线的时间，这个时间节点所吻合的是以MOBA为代表的电竞类游戏在全球取得了巨大的成功。
2009年《英雄联盟》在北美上线，并在2011年开启国服，而《DOTA2》的上线时间是2013年，在这两款游戏之前，《DOTA》在全球已经掀起了一股风暴。
用户在哪里，市场就在哪里，在直播平台没有出现之前，大量有关竞技类游戏内容的需求被集中到了Youtube、优酷这样的视频平台。
2010年的11月25日，刚刚退役才2个月的前《DOTA》明星职业选手伍声09在优酷上传了第一个视频，一个很简单的视频。
但这个视频或许带来了意想不到的效果，紧隔了一天，伍声又上传了一个，这一次比较正式，取名为《2009的回忆-2009的视频处女作》，在这个视频里伍声说，“这是我第一次自己亲自打造视频解说的处女座”。
伍声制作的视频很快火了起来，在优酷动辄上百万的播放量，这个播放量给伍声带去了巨大的广告收益。这个时候很多人才发现，原来职业选手退役之后可以以制作视频为生。
2011年，伍声开始不满足于给别人倒流，自己做起了淘宝店，把流量导给自己的店铺，轻轻松松流水几十万，到了2012年更是超过了1000万，“肉松饼+电竞”的商业模式就这样成为电竞圈赚钱最重要的一个途径。
伍声在当时并非个例，其它如海涛等人同样借助优酷这样的平台取得了名利双收，而这背后是用户对于竞技类游戏的观看需求，以及竞技类游戏所独特的观赏性。
正是看到了这样的市场特性，游戏直播平台应运而生。因此，某种意义上而言，游戏直播是游戏内容的衍生品之一。
游戏直播步入成熟 需解决遗留问题
在经过了数年的发展，历经了几个阶段后，发展到今天，游戏直播这个产业已经是中国互联网当中一个不可忽视的行业，诞生了虎牙、斗鱼这两家上市公司，创造了上百亿的经济价值。
根据白皮书的数据显示，截至2018年12月，中国网游戏直播用户网民渗透率为28.7%，达2.4亿人;2018年市场规模达到131.9亿元，同比增长62.6%。
与这两个数据想对比，更让人感到突出的是游戏直播目前对产业链上下游所起到的作用，如对游戏起到了巨大的推广作用，对电竞赛事起到了传播的作用。
同时游戏直播还在造星、打造年轻人文化方面也取得了一定性的进展，如冯提莫已经出圈办起了自己的演唱会，各种网络流行的梗开始由游戏直播平台源源不断的输出。
综合去看，游戏直播当下所起到的作用不仅仅是连接用户与游戏，更是连接起了新文化与用户，是文创领域的一个重要细分行业。
基于这个产业的重要性，近年来我们看到有关网络直播监管的政策在逐步加强，根据相关的信息显示，从2016年开始有关部门陆续出台了多条涉及游戏直播的系列规章和政策。
与此同时游戏直播平台内部也在加速净化，取缔了多种不合规的内容，比如所有主播不得在直播时展露吸烟的画面、未成年不允许直播等等。
看上去这个产业在步入成熟阶段后正在逐步解决野蛮成长阶段所遗留的历史问题，包括天价的签约金、部分主播的无理跳槽等等。
但是，在这些被逐步解决的问题外，依旧有一个问题尚未有明确的定义，这个问题是关于游戏直播的版权问题。
游戏直播版权的争议
关于游戏直播的版权问题上，其实在这个产业发展之初已经有了些许争议。
早在2015年年初，一位玩家通过LOL自带的OB(观察者)功能，将Faker当时的游戏画面在Twitch上进行了直播。
但是Faker本人是当时与与直播平台Azubu签约，他的比赛直播权是属于Azubu的，而这个玩家在将比赛内容直播到Twitch上时并没有得到Faker以及Azubu的同意。
Azubu以违背DMCA法案(数字千年版权法)为由要求该玩家停止直播，并称他们拥有该玩家所直播内容的直播权。
尽管LOL开发商Riot最后终止了该玩家的直播，但Riot总裁及联合创始人Marc Merrill并不认同Azubu给出的理由。
“Azubu以DMCA为由终止Twitch上的直播并不合法。与Riot不同，游戏内容不属于Azubu。”Marc Merrill说。Riot之所以关闭该玩家的盗播，是因为“不仅损害了Faker本人的利益，还损害了职业选手们直播合作的未来前景，而直播合作是韩国电竞生态系统的基石。”
在这个案例当中，Azubu宣称他们拥有Faker直播内容的直播权，也就是内容版权，但游戏研发商Riot并不认可这种说法，认为这个版权属于Riot。
尽管如此，Riot还是帮助Azubu完成了最终的诉求，而Riot之所以帮助Azubu原因在于直播的生态对于电竞游戏而言十分重要，完善这个生态是当时的第一选择，而不是扩大争议。
这一点用到整个游戏直播行业当中，游戏厂商在游戏直播平台的发展过程当中，会提供助力，因为游戏直播对于游戏的推广的确会起到作用，两者是互惠互利的状态，但这并不意味着游戏直播平台就可以无视版权的问题。
一旦出现问题，游戏厂商完全可能拿起版权的武器，要求直播平台停止直播旗下的游戏。
这一点上，比较突出的案例就是网易就《梦幻西游》起诉YY游戏直播的案例，要求YY游戏直播停止直播一切有关《梦幻西游》的动作。
丁磊当年在回答有关YY诉讼时提到的，“这是因为这家公司在直播网易《梦幻西游》的时候，中间插播了大量广告，而且通过广告将观看《梦幻西游》直播的用户导流到一个网页游戏上。在交涉未果后，我们就启动了起诉程序。”
如何区分游戏直播的版权?
在网易起诉YY的案件中，网易指出涉案电子游戏即《梦幻西游》属计算机软件作品，游戏运行过程呈现的连续画面属于类似摄制电影创作方法创作的作品，被告窃取其原创成果，损害其合法权利。
而YY则表示，网易公司并非权利人，涉案电子游戏的直播画面是玩家游戏时即时操控所得;且游戏直播是在网络环境下的个人学习、研究和欣赏，属于的个人合理使用。
2017年，广州知识产权法院近日对该案作出一审判决，判决YY直播停止通过网络传播游戏画面，并赔偿网易经济损失2000万元。
尽管有这样的案例在先，同时还有虎牙在上市之前突然接受腾讯战略投资这样十分明显指向解决版权问题的动作，但我们今天却依旧不时的看到有关直播版权上的争议。
比如，今年以来，腾讯就接连发起了诉讼，要求西瓜视频、今日头条APP等平台下架有关腾讯旗下某几款游戏的直播或短视频。
之所以如此，根本性原因还是在于对于游戏直播版权，目前没有明确可查的相关法律，不是特别清晰，因此众多内容平台抱着侥幸的心理，以及对于流量的追逐往往会以无所谓的心态去做。
实际上，如果我们抛开明确的法律这一点上的争议，从各个方面去看，游戏直播画面都具有可版权性和版权归属清晰的特点。
在广州法院对YY的判决书当中看到，广州法院认为YY侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品之著作权。
也就是说法院所遵循的是游戏的画面、音乐等版权则是明确存在的。
华东政法大学知识产权学院的丛立先教授在交大研讨会上就谈到：
“如果本来就是网络游戏开发者原来预设各种各样画面，在一般情况下，版权应该归网络游戏开发者，不管从著作权法规则，还是公平原则;如果网络游戏只是提供工具和素材，并不是提供作品。这种情况下，玩家就是创作者，人家基于创作素材生成新作品。”
如何去区分开发者预设、游戏只是提供工具和素材，这是目前最大的争议所在，但这并不能作为一些著作权清晰的游戏侵权的理由，游戏厂商要求相关的立法将版权条例进行明晰显然是一个合理的要求，因为游戏画面、音乐这些是明确的有著作权的，这个著作权不能因为加上了一个人为的二次创作就丧失著作权。
如果我们以此做正向推论，近两年来，分线式的影视剧就类似网络游戏。netflix有一部名为《黑镜》的分线式互动影视剧，如果他设定了20条分线，但此前所有用户种种巧合下只走完了19条分线，那么突然有一个用户也是唯一一个用户发现了第20条分线剧情，那么这个用户难道就享受版权吗?
显然版权还是在netflix手里，因为这是netflix预设的，是netflix的拍摄的，只是你恰巧成为了唯一一个发现的用户而已。
中南财经政法大学教授黄玉烨就表示，“网络游戏直播平台，要直播游戏软件，应当取得游戏著作权人许可，否则就是构成侵权。现在在进行判断标准上有一定争议，有的认为采用美国合理使用四要素标准进行判断，但是我提出可能要采取《伯尼尔公约》三步检验法可能更合适一点。”
什么是合理使用?我们以另外一个侵权高发地短视频为例，中国政法大学冯晓青教授就表示：
“如果不是自己制作的创作的短视频，而是用别人的，对别人进行解说，进行评述，经过每一次，每一个画面，每次时间比较短，但是加起来的时间比较长，如果把它看完了以后，相当于一个完整的故事情节。我后来知道结果了了，不想看了，因为觉得没有必要浪费时间，我已经感受到了，这个时候所谓的解说、评说，总体上构成了对原告的市场替代品，挤占了原告的市场，也就侵犯了原告的作品著作权，我认为合理做抗辩，应该做从严的解释，否则发生了侵权。”
与此相似的案例上，爱奇艺曾起诉华数传媒，华数公司主张涉案片段并未实质性再现涉案作品《花千骨》，客观上未对涉案作品起到替代作用，属于合理使用。
法院认定，爱奇艺公司主张侵权的片段共计56个，且每个片段的时长均在二至四分钟左右，总时长约两百余分钟，该使用行为显然已超出了合理的限度。且消费者在观看了涉案片段后可能因对相关情节有所了解后便认为无需观看完整作品，从而损害了爱奇艺公司作为著作权人本应获得的合法利益。故华数公司的涉案行为并不构成合理使用。
短视频尚且如此，用到直播上更是应该去注意版权的问题，因为直播更不是一种合理使用，它一方面对游戏起到了推广的作用，但另外一方面也有可能存在损害游戏利益的可能，如MMORPG游戏的剧透等等，同时直播是一种商业行为，这与合理使用的相关规定明显相悖。
立法、平台审核、厂商重视 三方发力才能助力直播产业
因此，Gamewower认为，在游戏直播的版权定义上，除了少部分作品外，大部分作品不存在争议，这个版权属于游戏厂商。
而白皮书也指出，为推动游戏直播行业的持续健康发展，应该从立法层面彻底解决这样的争议，并提出了五点建议：
第一，进一步细化《著作权法》的有关法律条文，顺应技术和产业发展的新需求。破解实践中关于“独创性高低”的认定难题，重新审视“电影作品”、“录像制品”的分类;明确在线内容分享行为的法律性质;完善平台的版权治理，重新考察平台注意义务的认定。
第二，从加强知识产权保护，规范竞争秩序，提升契约意识等角度出发，理顺游戏直播行业各参与主体之间的权利义务，明晰作品使用规则和免责条件，出台一部专门性的涉及网络游戏纠纷案件的裁判指引。
第三，在网络游戏的行政监管及执法层面，需要进一步完善及细化相关规章及政策规定，带动行业的精细化监管。
第四，应强化对主播权益的保障及行为的约束，强化对直播内容的审核。相关主体应主动承担社会责任，推动建立游戏直播行业的自治组织，使自治组织发挥更有效的自律功能。
第五，游戏直播平台组织游戏直播以及用户、主播使用网络游戏直播画面进行直播，原则上都需获得网络游戏开发商或相关权利人的授权，积极推动提升直播行业的版权管理水平和规范。
在这五条建议中，除了相关立法外，白皮书更是指出，在这个过程当中，平台方要承担相应的审查责任，而不是一味的用避风港原则进行辩护。
实际上有关避风港原则，目前在欧盟等国家已经起到了较大的争议。此前平台向公众传播由用户创造的内容时适用欧盟电子商务指令平台对于自己存储信息，是不是有违法的，在不知情情况下，没有审查义务，也不承担责任。
在2016年的时候，德国的GEMA起诉YouTube的时候，GEMA认为YouTube不仅仅是网络技术服务提供者，应当取得音乐版权许可，但是YouTube认为不应该对UGC音乐作品授权负责。
然而现在欧盟做出了改革，增加了事前义务，平台需要承担相应的责任，去取得授权，审核内容，而不仅仅是事后接到通知删除。
而中国政法大学教授张今在研讨会上也表示，随着社会技术发展，出现了一些新的模式。这些在互联网表现为创作、生产、发行和利用作品方式有所改变。很多新的使用方式和商业模式，在线内容分享平台，成为人们获取信息主要渠道。结合今年4月15日，欧盟理事会通过的《数字化单一市场版权指令》，张今认为，欧盟数字版权立法历时两年多，对“避风港规则”进行了调整，新设了授权寻求义务与内含技术过滤的全面合作治理方案。实际上，我国国家版权局从2012年开始，在官网公布“重点作品预警名单”，要求“提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品”。因此，游戏直播与短视频产业也应逐渐规范授权。我国目前应本着实践先行，待时机成熟再考虑是否需要立法的基本态度，鼓励平台创新版权治理措施。
基于上述的内容，在游戏直播走向成熟，游戏视频内容成为侵权高发地的背景下，Gamewower认为平台方应该重视版权对内容进行严控审核、游戏厂商应该重视自己的权益、而相关监管部门应该尽快立法，只有一起发力才能让游戏直播走得更远，视频行业在消除盗版后内容明显变得更为优质、电商在消除山寨后也让用户更加信任网购，因此游戏直播也应该走向正规化的道路。
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