微诺并购审查再思考 中国手机企业怕什么？

“2014年第一季度”,这是微软与诺基亚于去年9月宣布双方涉资72亿美元并购协议时预计的交易完成时间。目前来看，这个时间点已向后推移。

微软自己也深知这一点。3月24日，微软在官方网站以其执行副总裁兼总法律顾问BradSmith的名义发布了对于该交易完成时间的最新回应。

BradSmith称，目前，微软与诺基亚的上述资产交易已经获得全球15个国家和地区的监管机构的批准，但仍然在等待最后几个市场的批准确认，并强调“这项工作一直在进行当中，我们期望将在2014年4月份完成”.

微软没有具体披露其最后等待的是哪些国家和地区监管机构的批准。但毫无疑问，中国是其中之一。目前中国商务部正对该交易展开经营者集中审查（详见本报2014年3月7日12版报道《微诺并购案审查倒计时本土企业提限制条款》）。

21世纪经济报道记者获得的最新消息显示，商务部对该交易的审查已经处于最后的阶段。利益相关方也在争取机会表达各自的诉求。

附加什么样的条件？

目前，中国是手机的生产大国和消费大国。工信部最新发布的《2013年电子信息产业统计公报》数据显示，2013年，中国的手机产量为14.6亿部，比上一年增长23.2%.而2013年全球手机的总出货量为18.2亿台。从手机厂商来看，全球手机出货量排名前十的企业中，有中兴、华为、TCL、联想、酷派等五家中国企业，分别排第5、6、7、8、10位。

鉴于此，中国企业有理由对这笔交易抱有足够的重视，中国的交易审查主管部门也有着足够的话语权。

从理论上分析，商务部对微软诺基亚交易的审查有三种结果：通过、否决、通过但附加限制条件。

在微软收购诺基亚交易案中，微软的相关联业务是WindowsPhone手机操作系统，诺基亚出售的是手机生产制造业务，属于产业链垂直整合。由于微软的手机操作系统在全球市场占有率仅为3.4%,且市场上存在市场份额高达80%的Andorid系统可供手机厂商选择，因此微软在收购交易后停止将WindowsPhone授权给其他手机厂商的可能性不高。因此，否决该项交易的理据不足。

但由于微软和诺基亚在交易条件上做出了特殊的安排，即：诺基亚在此次交易中未将其拥有的庞大专利组合售予微软，而是采取了专利使用授权的方式，这让不少手机厂商对其未来可能成为“专利流氓”产生了担忧。微软目前针对Android手机操作系统收取的专利费，也让手机厂商难以释怀。如果该交易得到不附加条件的批准，未来中国手机产业整体上将遭遇较大的专利风险。

有业界人士猜测，该收购案在中国商务部的审查结果很有可能是第三种，即附加条件地通过。

此时此刻，不少中国手机厂商担心的已不是“附加条件通过”这一结果，而是商务部最终会附加什么样的条件？

可资参照的是，2月19日，中国台湾地区“公平交易委员会”通过了微软收购诺基亚相关资产的交易，但是添加了限制条件。具体为：要求微软在许可移动设备相关专利时不得进行不合理定价或给予歧视性待遇，也不得以其他方式干预移动设备生产商自由选择移动操作系统的权利。同时，要求诺基亚应当按照公平、合理和非歧视原则（FRAND）对所拥有的标准必要专利进行许可。如果诺基亚将自己的标准必要专利转让给其他企业，应当确保该企业按照上述原则对受让专利进行许可。

但在不少中国手机企业看来，中国台湾地区相关公平贸易机构尽管对该交易附加了条件，但表述得比较笼统，可实施性不强。

厘清游戏规则

到底应该对微软诺基亚并购交易附加怎样的限制性条件，最终要由国家商务部决定。但关于这个问题的讨论，至少应该避免两个方向的极端。

第一，小偷论。持这种观点的人认为，微软、诺基亚为专利研发进行了大力投入，天下没有免费的午餐，谁也管不了他们该制定怎样的专利授权标准，并把中国企业提出的限制诉求与“流氓、小偷”相提并论，甚至延伸到一个国家的创新环境，一个族群的劣根性等。

第二，强盗论。这种观点如果偏激到极致，就是要求微软、诺基亚免费，“我的地盘听我的”,其中毫无例外地夹杂着狭隘民族主义情绪。

两个极端都不可取。这是因为：知识产权体系是目前被全球认可的一套游戏规则，中国如果不闭关锁国，而要与外面的世界产生联系，就必须遵守游戏规则，尽管规则的主导权可能还不在你手里。至于把中国企业视为“小偷”不仅忽略了中兴、华为等中国手机厂商在知识产权上的投入与坚持，而且也是一种对知识产权游戏规则本身的无知--中国商务部对交易的审查或者附加可能的条款，本身就是全球认可的知识产权游戏规则的一部分。

事实上，当市场失灵、无法通过企业的力量解决时，通过司法或执法部门进行必要的纠正，即使在美国也已有诸多先例。2013年初美国联邦法院在微软诉摩托罗拉案中的判决，大幅降低了摩托罗拉要求微软支付的专利许可费。

而在这两个极端之外，另外一种“微利论”也很难站得住脚。

持这种观点的人认为，中国手机厂商目前已经是微利甚至亏损了，并暗示不解决微软、诺基亚的专利授权费问题，整个产业将难以为继，并辅之以微软“成几何级数增长”的专利授权收入。

很显然，中国手机企业的微利，不能成为限制微软诺基亚交易的理由。因为自己不赚钱，就要求别人降价，缺乏法理基础。如果用博同情来作为博弈的方式，只能说是在战略、战术上走偏了方向。

国际反垄断机构之鉴

商务部对微软诺基亚并购交易开展的经营者集中审查，是全球认可的知识产权游戏规则的一部分。但有手机厂商人士担心，中国目前的反垄断机构设置，对保护本土企业的正当权益可能存在力有不逮之处。

中国的《反垄断法》自2008年8月1日起施行。在反垄断执法机构设置方面，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构包括商务部、发改委、工商总局。根据分工，商务部反垄断局负责经营者集中反垄断审查；国家发改委价格监督检查与反垄断局主要负责依法查处价格垄断行为；国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局的职责主要是依法制止各种垄断行为和依法处理滥用行政权力排除、限制竞争行为。

但在反垄断法和相关制度的实践中，多头管理可能造成反垄断救济局面的失衡问题。国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇此前就提出过建议，将上述三个执法机构进行合并，来提高执法效率。

从此次微软诺基亚交易的审查来看，这种建议其实不无道理。

“商务部只是受理对于经营者集中的反垄断审查，工商局和发改委才具有对于垄断协议行为、滥用市场支配地位行为以及行政垄断行为的调查和处罚的权力。”3月27日，北京大学法学博士、安杰律师事务所律师詹昊在一场名为“智能手机时代的并购与垄断”的研讨会表示，“有可能这个交易现在通过了商务部的审查，但是交易之后有可能发生的一系列行为，例如滥用市场支配地位，包括垄断高价行为、歧视待遇行为，但这个是不归商务部管的，归发改委和工商总局管”.

“从执法成本、执法效果来看，等到经营者有动机、有能力实施一些反竞争行为的时候才加以规制，似乎不是最佳选择？为什么不能考虑做一个前端的控制？”詹昊说。

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