2018年10月22日，证监会公布实施《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（“《资管办法》”）和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》（“《资管规定》”）（以下合称《资管细则》）。
这让投资圈及金融圈人士兴奋不已。
“如今，我们终于开始业务了，在资产新规细则出台之前，这半年的时间内，我们的相关业务大部分都暂停了。”某风险投资机构合伙人告诉GPLP君，由于不知道后续细则，该做什么，不该做什么，所以他们干脆就停止了该业务。
2018年4月27日，央行、银保监会、证监会、外汇局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》正式稿，在细则出台之前干脆按兵不动，这是2018年90%投资圈或者金融圈人士的共识。
那么，这个决定投资圈及金融圈业务走向的《资管细则》到底有哪些规定及利好呢？
让我们与GPLP君一起面对面京都律师事务所律师肖小保，听听律师的独家解读。
GPLP君：2018年10月22日，证监会公布实施《资管细则》），全面落实《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”），对证券期货经营机构在资管新规下的展业提出了新的合规要求和指导细则，您能从法律角度为大家解析一下，资管机构如今开展业务需要注意哪些法律风险吗？
肖小保律师：从合规及法律风险防范的角度，资管机构在新形式下展业应当注意：
一、私募资管业务的法律关系为信托法律关系
《资管细则》答记者问中明确，《资管细则》依法明确各类私募资管产品均依据信托法律关系设立，故私募资管业务中的法律主体及其各自的法律地位明确即投资者作为委托人和受益人、证券期货经营机构为受托人即管理人、托管机构作为托管人，管理人接受投资者的资金或财产委托发起设立一个SPV即私募资产管理计划，各方按照信托法律关系签署资产管理合同。
二、证券期货经营管理机构的展业合规：“追求客户利益之上”原则
虽资管业务明确界定为信托法律关系，然基于资管行业更多的是管理人主动发起（销售）资产管理产品，主要是从销售产品的角度建立信托法律关系而区别于传统信托法意义下的信托法律关系的发起人/主导者为委托人的特点，资管产品下的信托法律关系的投资者（委托人）是被动的、信息不对称的，基于破刚兑的资管实质，要求管理人追求“客户利益至上”的展业原则。
三、证券期货经营管理机构的展业的法律风险控制：目的是打破刚兑
基于本轮资管新政重大背景之一为解决影子银行问题，打破刚兑的目的，《资管细则》对管理机构深入强化了主动管理责任和其他相应的合规要求；为达到打破投资者刚兑的惯有思维，尽可能的防范未来投资者索赔的风险和责任
GPLP君：那么从具体实施角度，在《资管细则》之下，各金融机构及创投圈如何开展业务呢？
肖小保律师：
一、私募机构：《资管细则》为实现破产隔离机制提供了制度保障：
1、在新的资管计划之下，金融机构首先要明确资管计划财产权属、法律主体地位、债务及责任的独立性：资管计划财产独立，独立于管理人、托管人的固有财产；资产管理计划可以自己的名义独立开设资金账户、证券账户、期货账户和其他账户，在实际投资中以自己的名义接受抵押担保登记；资产管理计划以自己的独立财产承担投资管理产生的债务，资产管理计划成立前的费用及募集费用不得由资产管理计划承担。
2、资产机构管理人应勤勉尽责，履行各项主动管理职责，管理人在对资管计划财产进行投资管理过程中应满足《资管细则》规定的投资标的、投资风险控制、关联交易和关联投资规定、聘请投资顾问的管理规定、利益输送和风险防范的规定。
3、在卖者尽责的前提下，对投资者实施买者自负的原则，这个需要从信息披露制度、禁止保本保收益制度、退出清算机制等方面落实。
二、证券期货经营管理机构要进一步落实管理人规范展业和卖者尽则：
1、资管产品募集成立阶段，以非公开的方式向合规投资者募集、募集规模和募集期限有明确规定即初始规模不低于1000万元，初始募集期不超过60日、建仓期的规定、资管产品正式成立的条件等。
2、投资运作阶段和退出清算，对各类产品的投资标准化产品和非标准化产品的限额规定（投资双25%比例的要求等）、流动性规定、履行主动管理职责的规定（《资管办法》46条）、信息披露要求（《资管办法》第六章）等巨额退出和连续巨额退出的机制和风险防范。同时明确需要征得投资者同意的投资关联方资产方面的规定，结构化比例的要求等。
三、证券期货经营管理机构需要防范刚兑风险
1、证券期货机构需要按照《资管细则》要求，在资产管理合同中明确约定资产管理计划终止的情形（《资管办法》55条），对于管理人而言，应当根据投资的标的资产，尤其是非标资产可能出现的投资风险和逾期约定资产管理计划终止的事件和终止后的投资者收益分配和清算方案规则，资产管理计划终止的启动条件、程序、表决、收益分配和清算顺序、投资者享有的权益。
2、对投资非标资产的特殊风控合规要求（《资管办法》62条），管理人应当建立专门的质量控制制度，进行充分的尽职调查并制作书面报告，设置专岗负责投后管理、信息披露和动态监测风险。应当根据不同非标资产特点，如为非上市公司股权，应当做到基本的PE/投行行业应有的风控和投后管理措施（如是否委派董事、对标的公司的重大事项的管理等）。
3、资管产品流动性风险的控制，管理人应当建立健全流动性风险监测、预警与应急处理制度，进行常态化压力测试机制，流动性应急预案、触发情景、应急程序和措施、应急资金来源等。仍应根据不同的产品类型和投资的标的资产，至少做到业界起码同行的流动性管理和流动性风险控制的常规要求。
4、投资非标资产的风险控制措施的强化，《资管规定》16条、18条、23条、25条、26条等做了规定，包括从投资比例、投资主体要求、投资收益（受益）权的特别规定、抵押担保风控措施的到位、流动性管理和退出安排机制等方面做了明确规定。重点提示投资标的为收益权（受益权）资产应当是有明确的法律依据，不得自行通过协议创设的各类收益权，且该类可投收益权（受益）资产应当是可以确权登记的，诸如高速公路收费权、物业租赁权类似资产，能产生独立、持续、可预测的现金流的资产，可类比参考ABS基础资产的要求。
GPLP君：总体来说，《资管细则》的出台有哪些重大意义？
肖小保律师：
1、《资管细则》意义重大，比如，它明确和细化了机构的主体责任和展业规范，在资管产品资金来源和资管产品结构设计等方面做出了相对明确和宽松的穿透和合格投资者计人数的认定规则；
2、它从比较务实的角度通过强化资管机构主动管理责任、合理设定资管产品流动性管理机制、资管产品清算机制和信息披露制度、利益冲突防范机制等方面对投资者进行保护；一方面加大了投资者保护和买者自付的规则，相应的另一方面就对管理机构的合规风控提出了更高更多更明确的规范和要求；
3、依据资管细则，在具体开展业务的时候，只要管理机构严格实行卖者有则，落实合规要求，合理设定投资风险控制措施，以信托法下的信义义务作为展业的法定要求，就会尽可能减少投资者索赔追责带来的风险。
（备注：本文章仅作为交流之目的，不代表律师事务所/律师的法律意见和对法律的分析，任何仅依照本文章所述全部或部分内容作出的行为和决定后果由行为人本人自行承担，如需专业的法律服务意见，可向具有相关资格的专业人士寻求法律服务。）
肖小保律师
职 位：北京市京都律师事务所 合伙人律师
专业领域：私募基金/创业投资、争议解决、公司与并购、资本市场
E--mail： xiaoxiaobao@king-capital.com
办公地点：北京
肖小保律师，北京市律师协会风险投资与私募股权法律专业委员会委员，证券从业资格（证券发行与承销），先后在公司、律所工作十余年，专注于私募基金、诉讼、公司与并购、资本市场及公司法律事务，在私募基金、诉讼、新三板、IPO（首次公开发行上市）、公司并购重组、投融资、员工股权激励和互联网金融等方面具有丰富的法律服务经验。
为私募基金设立、募集、投资和退出提供法律顾问服务，为公司并购重组提供尽职调查、重组交易架构设计等法律服务，为公司融资、IPO、新三板挂牌等提供法律服务。
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