上海P2P法律意见书要求最高 平台如何应对？

作者：谭鸿

6月1日，上海市金融办公布了《上海市网络借贷信息中介机构业务管理实施办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），相对于此前厦门、广东两地的监管规定，上海征求意见稿存在诸多亮点，如明确规定股东不得代持，“资金存管本地化”、调整业务范围需申请备案信息变更登记等。

除此之外，上海也是最重视“法律意见书”的地区，根据征求意见稿，平台不只需要一份备案法律意见书，还需要每年度的业务合规法律评估报告，若涉及到征求意见稿规定的重大事项变更，还需要律所出具相应的法律意见书。借助专业律师的法律意见，能有效地帮助监管层做出判断。

征求意见稿发布后，不少上海P2P向本团队咨询，在正式办法出台前平台应重点做哪些准备？本文分别从P2P备案前、备案后展业前以及展业后三大阶段说明上海P2P应关注的重难点问题，并说明“法律意见书”在平台顺利备案、展业过程中发挥的重要角色。

阶段一：备案前，准备申请材料，存量平台需积极整改

本阶段平台需参照征求意见稿的规定准备备案申请材料，其中律师出具的无保留意见的法律意见书是平台顺利通过备案的关键材料。

根据征求意见稿，对于新设立的P2P，备案登记法律意见书将对P2P提交的备案登记申请材料的真实性，及其工商登记信息、股权结构、实际控制人、基本运营设施、公司章程及相关管理制度、业务模式合法合规情况等逐项发表结论性意见。在此阶段新设立的P2P应注意提交材料的真实性，以及拟开展的业务符合《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“网贷暂行办法”）要求。

而对于上海的存量P2P，相比广州、厦门，除了需要备案登记的法律意见书，还需要增加一份对P2P合规经营情况的法律意见（两者可以合并出具），意味着律师还需要对原有不规范经营行为是否整改到位等逐项发表结论性意见。存量P2P想要获得无保留意见的法律意见书，必然要先顺利完成整改。笔者在此提示存量P2P，要获得无保留意见的法律意见书应关注以下两大重点内容：

1、提交的材料是否真实全面？实践中，一些平台存在高管履历造假，隐瞒实际控制人，隐瞒关联关系的做法。若材料不真实不全面，只能增加律师工作量，并且加大备案的时间成本，于平台无益。

平台应当向律师披露实际控制人，尤其应当主动说明平台的实际控制人与平台的合作机构是否具有关联关系。如此，律师也可判断出是否具有违规风险，尽早提出整改建议，以助平台顺利完成整改，并获得无保留意见的法律意见书。

2、业务模式是否合规？实际上大部分存量P2P存在不同程度的违规行为，网贷暂行办法明确禁止的行为比较好判断，比如涉及直接自融、为出借人提供担保承诺保本保息、开展打包资产债权转让模式的集合标、资金池模式的活期理财业务等，但对于一些业务模糊地带并非轻易可以下结论，比如变相自融、变相担保。关于资产端对接金交所、对接小贷公司、对接担保公司等模式在上海是否合规的问题，笔者认为该模式既然已在北京、广东、深圳的整改要求中均被明确并禁止，不排除上海出台类似规定。

笔者认为在上海网贷整改要求正式下发前，平台可以参考其他地区整改要求提前做准备，根据近期北京、广州、杭州、深圳已下发的整改意见，要求大同小异，需要整改的问题主要有公司真实情况与披露不一致、应尽未尽义务、违反十三项禁令、违反风险管理要求、违反科技信息系统风险管理规范、出借人与借款人审核与保护不合规、信息披露不充分不真实等。

笔者建议平台应当向律师说明真实的业务模式，对一些模糊地带可以由律师发表意见并与监管机构提前进行沟通，以尽早明确业务是否合规，做好应对方案。

除此之外备案材料中还要求提交上海市公安机关网络安全部门出具的“信息系统安全审核回执”，平台应提早准备。

阶段二：备案后、展业前，需重点关注存管和办理ICP证的正式规定

征求意见稿规定，在此阶段平台应接入网络金融征信系统（备案登记后3个月）、申请ICP证（备案登记后6个月）以及接入银行存管（备案登记后6个月）。由于征求意见稿规定“资金存管本地化”以及股东不得代持，对平台接入外地银行存管以及外资通过代持方式申请ICP证造成了较大影响。

“资金存管本地化”引起了较大争议，鉴于此前北京也有“资金存管本地化”的规定，因此该规定落地的可能性还是很大的。不过，距离征求意见截止日6月30日还有一段时间，大家可积极向上海市金融办官方渠道（shxu@jrb.shanghai.gov.cn）提出意见。

建议此前已接入在上海无分支机构的外地银行的存管系统的，等待正式文件出台后再做选择；对于尚未实施存管的平台，尤其是正在与上海无分支机构的外地银行洽谈存管合作的平台一方面需暂缓谈判工作，另一方面可以积极寻求本地银行进行存管合作，并且持续关注政策动态，适时选择符合要求的银行进行存管。

鉴于正式办法还未落地，平台需重点关注新规，并根据实际情况暂缓存管进度、考虑调整股权结构。

阶段三：展业后，应持续性合规地开展业务

平台具备开展业务的资格和能力后，应持续性合规地开展业务。上海要求平台每年度都要报送律所出具的关于公司业务合规情况的评估报告，以及平台调整业务范围要申请变更登记（新业务的合规情况由年度评估报告进行把关），实际上是要求企业持续性合规地开展业务。此举有利于避免一些平台通过整改、备案后，以为风头已过，监管放松，就肆无忌惮地踩监管红线，行违规之事。同时，平台涉及到“变更法定代表人及董事、监事、高级管理人员”或“分立、合并、重组，或变更持股5%以上的股东”还应提交律所出具的法律意见书，此举在于防范平台悄无声息地更换高管、股东等，以致无法确认某些责任主体的情况。

相比于厦门、广东，上海征求意见稿为网贷机构设置了更高的门槛，完成备案登记并顺利开展业务着实不易。除了合规的重难点问题，平台在各阶段还面临着较高的合规成本，如接入银行存管、委托第三方机构出具相关审计报告、法律意见书以及信息系统安全等级测评报告等均需花费较高的费用。因此企业应当综合考虑合规难度以及合规成本，慎重选择去留。

实力较强并希望继续从事网贷行业的企业应当按照监管要求及早着手备案登记，积极洽谈银行存管，对于存量P2P应提前委托第三方机构，提高整改效率，顺利完成备案。

对于那些希望通过业务转型来绕开网贷暂行办法规制的平台，自认为不属于P2P，无须按照网贷监管办法的要求办理备案登记，事实上，很可能是形式不同，但本质仍属于P2P。建议一些开展业务性质不明的平台，应尽早与监管部门沟通，确认平台是否属于P2P，而不是“自认为”。若未按照规定申请备案，但实际上属于网贷机构的，根据实际情况可能被依法取缔（征求意见稿第40条）。即使不属于P2P，但也不意味合规，仍需根据开展业务类型获得相关资质和许可。

对于某些想利用备案“占坑”但不准备实际开展业务的“壳”公司而言，笔者提示，征求意见稿明确规定“取得备案登记后6个月内未开展网络借贷信息中介业务，或停止开展网络借贷信息中介业务连续满6个月的”，将被注销备案登记。

备案前要合规，展业后要持续性合规，监管之眼容不得半点“沙子”!（护金符律师团队 | 谭鸿 ）

作者简介：谭鸿：北京金诚同达（上海）律师事务所律师，护金符律师团队互金项目负责人。专注互联网金融，股权投融资并购法律服务，长期服务于电商、第三方支付、保险、金交所、商业保理等机构。擅长业务合规与风控、产品交易结构设计。

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