【专栏】保函之殇：招财宝事件的法律分析

侨兴私募债违约引发招财宝逾期兑付后，担保方浙商财险闹出真伪保函 “乌龙”事件。据浙商财险公开披露，其持有广发银行惠州分行开具的履约保函，但当浙商财险找到广发银行请求反担保赔偿时得到的答复是广发银行称该保函为假保函，拒绝履行相关责任。那么，如果此保函果真是假的，那么其效力如何认定？责任如何划分？

一、什么是保函

保函属于担保的一种，其功能在于担保主债务的履行，当主债务不履行时，债权人（也就是受益人）可以通过执行担保权利获得救济。保函的主要当事人包括委托人、受益人和担保人，保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。即保函是独立的承诺并且基本上是单证化的交易业务。因此，在实务中银行信用作为保证，易于为合同双方接受。银行保函主要包括履约保函、预付款保函、投标保函、预留金保函、税款保付反担保函、海关风险保证金保函等。

二、假保函的几点假说

坊间通常所说的一个东西是“假的”，在法律项下一般有两个意思表示：一是出具该保函的程序违法，比如管理银行印鉴的工作人员未经合法审批程序私自盖章出具的保函（此类事件在票据案件里面不少见）；二是纯粹系相关人员假刻印鉴而伪造保函（此类在诈骗案件里比较多见）。在此次招财宝逾期事件中广发银行称保函签章系伪造，应当属于第二种情形（当然，广发银行的说法也需要进一步核实，我们暂时假定其说法可靠。），那么在此情形下广发银行当属免责，但笔者好奇的是：此份假保函是由谁提供的呢？

在此次事件中，保函委托人当属侨兴公司，依常理侨兴公司作为申请人并委托人向银行提出开具保函申请，银行在审查相关条件后开具保函或拒开，抛开银行出具真保函的情况不说，这两种情况下甚至都可能出现假保函而且是印鉴伪造的假保函，此处吃瓜群众会疑问：银行开具的保函怎么会是印鉴伪造？道理很简单，倘若是银行工作人员伪造印鉴给申请人出具一份假保函而申请人侨兴公司对此全然不知情，满心欢喜地以为拿到了银行保函，速速送往浙商财险。如果没有发生招财宝逾期事件中，这份假保函当然会永远被当作真保函而安安静静地在诸多档案袋里终老，兴许某些个体还由此获得不菲的利益，但等待他的也许是无尽的牢狱之灾，因为根据我国刑法规定，伪造公司印章的行为构成伪造公司印章罪，行为人应当承担刑事责任。

另一情况是申请人相关办事人员想办法弄一个保函交给浙商财险，而浙商财险在本次事件中对于银行保函显然缺乏必要的核验，此种情形下要具体分析是单位授意还是纯粹个人行为而区别责任大小及如何分担。

三、假保函能否真履行

分析到这里，亟待解决的问题是假保函究竟会被认定无效，广发银行完全免责，还是假保函被司法机关认定有效力，广发银行仍需承担相应责任。诉诸法律分析或许能让我们更加理性看待。

根据最高人民法院在司法解释《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第二款的规定，“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。因此，广发银行是否需对假保函承担责任，仍要看公安机关的最终调查结果。

对浙商财险来说，“最后的救命稻草”——履约保函关系到其追偿权能否实现，据其与侨兴私募债之间的保险合同，载明其不得以任何事由拒绝赔付。所以，无论追偿结果如何，浙商财险必须依据保险合同履行自己的赔付义务。

另外，侨兴集团董事长吴瑞林个人向浙商财险提供无限连带责任担保，目前尚未看到吴瑞林担保无效的理由，因此，侨兴集团和吴瑞林均需承担责任。

最新的剧情是浙商财险已经开始预赔付，投资人可以安心过年了。有意思的是在整个事件中招财宝的角色：果真是那个默默的无辜小孩么？仰或是被一群超能量爸爸们严丝合缝地保护起来的软宝宝？

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