互联网金融大整治（二）：刑事法律风险大盘点，丧钟为谁而鸣？

文/董毅智律师 专栏作者

正如笔者上回分析，本轮“大整治”中“合规”将成为王道，但是更多的平台和从业者所担心的确实刑事法律风险，那么互联网金融中所种种刑事“雷”，屡见不鲜的有哪些？让我们细细盘点一下，利益与风险共生且并存是亘古不变的真理，互联网金融也不例外。在欣赏互联网金融这朵娇艳玫瑰的同时，一定不能忽视它根茎上的尖刺；人们在参与互联网金融活动的时候，也一定要注意防范被风险“刺伤”。基于我国经济体制的限制，以及互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式，电子信息系统的技术性和管理性也尚存较大缺陷等原因，互联网金融领域仍存在较大的刑事风险。

一、非法吸收公众存款罪

随着P2P网络融资平台的发展，一些P2P融资平台已经严重偏离了金融中介的定位，由最初的独立平台逐渐转变为融资担保平台，进而又演变为经营存贷款业务的金融机构，这实际上已经远远超出了P2P融资平台发展的界限。有些P2P网络融资平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

2014年3月14日，中宝投资发布通告称，“中宝公司因涉嫌经济犯罪被衢州市公安局立案调查，网站业务暂停运作，后续消息待发布。”落款为衢州市公安局经侦支队。中宝投资成立于2011年，到“停业整顿”已经运营了3年时间，是第一家被立案侦查的“老牌”P2P。中宝投资“停业整顿”的主要原因是平台自融，经公安机关经初步查明，自2011年2月以来，犯罪嫌疑人周辉利用中宝投资公司及其在互联网上建立的“中宝投资”网站，以开展P2P网络借贷为名，以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息，向全国各地公众大量吸收资金。中宝投资并没有实行资金的第三方托管，资金流向不明，出借人的资金存在被挪用的风险。在中宝投资案中，投资者资金并没有拨到借款人账户，而是进入的是周辉的个人银行账户，其利用平台接收资金直接用于消费的金额十分巨大，仅2013年至今用以购买车辆等高档消费品的金额就超过2200万元。中宝投资企业法人犯罪嫌疑人周辉因涉嫌“非法吸收公众存款罪”被衢州市人民检察院批准逮捕。

现实中很多P2P网络集资平台在未经相关部门批准的情况下，向社会不特定公众吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。通常情况下，这些P2P网络集资平台非法吸收公众资金主要有以下四种手段：其一，将借款人的借款需求设计成理财产品出售给出资人；其二，先归集资金，再寻找借款对象；其三，采用期限错配的方式，将长标拆成短标实行滚动融资，通过“发新偿旧”满足到期兑付；其四，开展自融业务，将吸收的资金用于自身的生产经营。应该看到，上述四种非法吸收公众资金的行为存在两点共性：第一，从资金管理模式角度看，这些P2P网络集资平台背离了“信息中介”的发展方向，由平台直接经手资金，成为了借款人和出资人之间资金流动的中转站。第二，从集资行为的合规、合法性方面分析，上述的集资行为并未经过相关部门依法批准。也即这些P2P网络集资平台是擅自吸收公众资金。

笔者认为，P2P网络集资平台通过上述四种行为方式开展业务活动的经营模式存在较大的社会危害性。P2P网络集资平台通过上述四种行为方式开展业务活动的经营模式完全符合非法吸收公众存款罪的基本特征。其一，P2P网络集资平台在未经相关部门依法批准的情况下便擅自开展集资活动，这符合了非法吸收公众存款罪的“非法性”特征。其二，从宣传方式上看，P2P网络集资平台以互联网为媒介，向社会公众公开宣传相关集资业务，这符合了非法吸收公众存款罪的“公开性”特征。其三，出资人的出资收益并不与借款人的经营状况相关联，而完全是由P2P网络集资平台依据事先承诺的收益，向出资人还本付息。这符合了非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征。其四，P2P网络集资平台往往是针对社会不特定公众吸收资金，这符合了非法吸收公众存款罪的“社会性”特征。

二、集资诈骗罪

P2P网络借贷平台涉嫌集资诈骗的情况有两种：（1）借款人利用P2P网络借贷平台进行集资诈骗，如借款人利用在P2P网络借贷平台上虚拟的项目和用途，或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请，从而骗取出借人款项。（2）P2P网络借贷平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗，即一些不法之徒任意建立P2P网络借贷平台，向不特定公众发出邀请，进行资金运作，在骗取资金后卷款跑路。

在中国网络借贷发展的早期，就出现了一些纯粹诈骗、开设虚假网站吸收出借人资金的平台，2012年爆发的优易网案就是一个典型，它也是我国首个以集资诈骗罪名公开审理的P2P网贷平台案例。此案直接涉案金额为人民币2551.7995万元，出借人受损金额为人民币1517.8055万元。受害者包括全国各地的60多名出借人。

优易网自称系香港亿丰国际集团投资发展有限公司旗下的P2P网贷平台，全称为南通优易电子科技有限公司。2012年12月21日，香港亿丰国际集团投资发展有限公司（下称“亿丰”）发表声明称，亿丰旗下成员“从未有所谓的南通优易电子科技有限公司”，同时，该集团保留对假冒或盗用集团名义的不法单位和个人采取法律行动、追究其法律责任的权利。当天（即2012年12月21日），优易网突然宣布“停止运转”，网站无法正常交易，优易网的三位负责人，即缪忠应、王永光、蔡月珍便失去联系。在优易网案之前，网贷行业鲜有平台倒闭和跑路事件发生，出借人风险意识非常淡薄，所以容易受到优易网承诺的超高收益吸引。事发前，几乎无人去优易网实地考察过，并且因为优易网24小时均可提现并快速到帐而相信优易网（事实上，对于这种反正常工作规律的情况，更应该成为平台的疑点）。优易网负责人将平台资金挪用去炒作期货，因过于频繁交易和高昂的手续费而导致巨亏，也有受害出借人怀疑如此炒作期货是存在洗钱和利益输送的可能。

虽然优易网负责人在2013年4月16日落网，但案件的审理却一波三折。出借人进入长达两年多时间的艰难维权。值得一提的是，此案罪名两次变更。2013年5月，优易网负责人之一缪忠应因涉嫌“非法吸收公众存款罪”被羁押。2014年2月中旬，缪忠应被如皋市检察院以涉嫌“集资诈骗罪”提起公诉并移交如皋市人民法院审理。10月9日庭审中，被告人缪忠应坚称没有“以非法占有为目的”，指是由于自己经营不善，给出借人造成了损失。按照相关法律和司法解释的规定，认定集资诈骗罪有两个标准：一是“使用诈骗方法实施非法集资行为”；二是“以非法占有为目的”。从优易网第一次庭审情况看，被告是否“以非法占有为目的”成为控辩双方争议最大的焦点。

关于非法占有目的的认定，学界和实务中都有很大争议。P2P借贷平台非法自融或者与借款人共谋非法集资的情况下，如果P2P借贷平台自融后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的，致使集资款不能返还的，或者肆意挥霍集资款的，或者将集资款用于违法犯罪活动的，或者携款逃匿或逃避返还，对于上述无法返还的情形，一般可直接认定P2P借贷平台实际控制人具有非法占有的目的，进而以集资诈骗罪认定。就目前P2P借贷行业来看，P2P借贷平台刚上线一天就携款跑路，或者自融后将相关钱款用于投资股票、博彩等高风险行业，一般也可以认定具有非法占有的故意。当然，如系因经营不善或市场风险等行为人意志以外的原因造成，则不能认定具有非法占有的目的。

三、非法经营罪或擅自设立金融机构罪

时下，我国互联网金融服务的提供方大多是没有互联网支付牌照的互联网企业或民间金融信贷公司，而这些单位的经营合法性还有待官方认证。[2]实际上，很多互联网金融活动均涉及相关证券、期货、保险、基金以及资金支付结算等金融业务。刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定使得非法经营罪成为了一个名副其实的“口袋罪”。因此，如果非金融机构是在未经国家有关主管部门批准的情况下经营这些金融业务，则很可能会涉嫌构成非法经营罪。例如，国内P2P借贷行业中最知名的公司之一宜信公司在设计业务交易模式过程中，引入了放款人的风险保障机制，划拨部分收入到风险金，用于投资人的利益保护，约定将风险金用于对投资人损失的赔付，同时又将赔付的金额范围限定在风险金的范围之内。这种没有获得相关金融牌照便实施从放款人收益中提取部分资金用于风险赔付的行为，无论其所提取的资金是否在专用账户上，事实上均属于一种非法经营行为，故而完全可能会被认定为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”从而构成非法经营罪。此外，从时下互联网金融活动的现状来看，很多开展金融业务的机构事实上都是非金融机构，而这些经营互联网金融业务的非金融机构的设立大多都没有经过中国人民银行的批准。这就很可能会构成刑法第174条规定的擅自设立金融机构罪。

四、诈骗罪

诈骗罪这种传统犯罪是任何领域都无法幸免的犯罪，互联网金融领域也概莫能外。在互联网金融领域，一些行为人假借互联网金融实施诈骗活动，典型的如“耿继威等诈骗案”。2012年12月初，被告人耿继威在网上购买、筹备经营虚假的“smp英国国际贵金属交易平台”，并制作、购买了虚假的印章、授权书、汇款凭证等物。2013年1月，在该平台基本筹备完成后，被告人耿继威叫了被告人耿巍、刘六涛和朱某共同参与。被告人耿继威等人通过网上宣传、qq聊天等方式，向他人发布虚假的授权书，谎称该平台与国际市场接轨，系国际贵金属交易平台，以诱骗他人在网站上开户，被害人向指定的中转平台汇款后，即可在网站上进行黄金交易。被害人若要求提取现金，被告人耿继威等人会酌情让被害人提取现金，以诱骗被害人继续投钱，或给被害人发虚假的汇款凭证、拉黑名单、直接删除被害人在该网站的账号等方式不给客户提取现金，以骗取钱款。被告人耿继威等人先用一个第三方支付平台作为中转平台，于2013年1月下旬始以“深圳市快汇宝信息技术有限公司”为中转平台，被害人将款项汇到该平台后，该平台在一定期限内扣除手续费后将款项转至户名为“饶荣”的中国光大银行卡，被告人耿继威等人即可提现。通过上述方法，被告人耿继威等人共骗得人民币288160元。[9]该案件中的行为人耿继威等以非法占有为目的，通过在网上购买、筹备经营虚假的期货交易平台的形式来骗取他人财物的行为，完全符合诈骗罪的构成特征。

五、挪用资金罪

P2P借贷平台不能直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，应让P2P借贷平台回归撮合的信息中介本质。然而，P2P借贷平台间拆借已经成为一种不可忽视的现象，行业中挪用资金行为时有出现。如2013年铜都贷向徽煌贷借款2300万元，铜都贷陷入危机后，徽煌贷也出现兑付困难。东方创投案件中，被告人能够大额、随意将投资人的资金挪用用于购买商铺、注册公司等，这本身就是值得反省的一个现象。

现实情况来看，由于P2P借贷行业并没有详细的监管细则，多数依靠P2P借贷平台从业者的道德和职业操守进行运营，对于资金的使用行为缺乏有效监管。资金的调配权在P2P借贷公司手里，且上述公司一般都没有严格的资金收集、管理和使用程序，没有妥善保管资金安全的相应制度规范，导致P2P借贷公司业务人员或者公司本身能够轻易挪用客户资金。P2P借贷平台为了更有效控制和使用资金，通过拆分期限和拆标等行为，利用时间差等擅自向银行和第三方支付下达转账指令，抑或直接下达转账指令，挪用投资人的资金。具体情况包括部分P2P借贷平台要求投资者将资金直接打入他们的公司账户或私人账户，同时鼓励投资者线下充值，避开第三方支付，并将第三方支付平台通道费返给投资者，直接在银行网点将钱汇入到他们提供的账户，这样平台更方便挪用这笔资金。有些P2P借贷平台引入第三方支付平台或者设立第三方银行托管账户，但P2P借贷平台拥有对进入第三方资金划转的绝对指令权。例如，投资者在P2P借贷平台上有单个的账户，但该平台上所有投资人的钱在托管银行只有一个共同账户，在P2P借贷平台拥有下达最后指令的情况下，这种共同账户显然不能杜绝资金的违规挪用。

依照我国《刑法》第272条，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。从法律规定而言，挪用资金必须是挪用本单位自有资金才能构罪。投资人的资金是否能认定为P2P借贷平台的自有资金？投资者将相关资金转入P2P借贷平台账户或者通过第三方支付平台和银行将资金转人独立托管的第三方账户，从民事关系而言，投资人是将相关钱款用于出借给借款人，P2P借贷平台仅是作为服务机构从中协助投资人和借款人完成借贷行为，投资人仍然享有对资金的所有权。笔者认为，民事法律关系不影响刑事犯罪事实的认定。《刑法》第93条对公共财产的范围进行了界定，该条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。可见，对于进入P2P借贷平台账户或者第三方账户的资金应认定为属于P2P借贷平台的自有资金，P2P借贷平台从业人员，违反规定擅自挪用相关资金，符合法律规定三种情形的，必然触犯挪用资金罪。

业内有句话：“一个倒不下的P2P平台就是一个好的P2P平台。”相信大多数创业者们一开始参与到P2P平台并不是为了卷钱跑路或赖账不还，肯定是抱有能够趁着行情火热大力发展的美好愿望。但创业有风险，投资需谨慎。对于P2P平台本身，核实融资人信息是保障平台资金安全的最重要环节。例如，在2013年年底，与诸多P2P平台进行合作的一家担保公司聚天行，就是通过勾结借款方的方式，用壳公司在自己合作的各个P2P平台借款，一把坑害了多家P2P平台，背后受害的投资人最终的损失即便根据协议能够自行承担，但对于P2P平台而言，出现此类事件无异是宣告了商业前途的终结。另外，P2P平台应始终坚持中介的地位，不参与借贷交易，投资人资金由第三方机构托管，不形成资金池；对借款人（个人或公司企业）的单笔交易设定最高借款金额和资金出借人数上限；禁止P2P公司吸收资金后用于自己及其关联公司的生产经营或高利转贷。对于投资者而言，在决定投资之前，一定要认真考察平台的各类资质，比如股东背景、注册资金等，相对来说由国有背景或由大型银行、上市公司出资成立诈骗可能性更小。还有也要调查平台提供的各项资料是否属实，比如担保机构是否真实可信，借款人是否真实等。而对于那些已经深陷“雷区”的投资者，则一定要留存固定证据，包括合同、充值记录、银行单据以及网站虚假宣传截图以便报案维权。虽然私下谈判可能会尽快追回欠款，但也可能贻误战机。而民事追偿和刑事报案也各有利弊，前者的优势是原告在某种意义上可掌握案件进度。但是花费较大，效率较低。后者则是效率高，花费少，但案件进入公诉案件程序，本人不能再撤诉，如果想知道进度，程序较繁琐。投资人要注意观察投资网站的蛛丝马迹，一旦发现问题要做两手准备。由投资人聘请的法律顾问直接与平台律师交涉、取证、谈判是否可回款以及数额、比例；一旦谈判破裂，投资人直接到当地公安局经侦大队报案。

以上罪名不能覆盖所有平台，更不能做到无一漏网，然笔者会在今后更加关注互联网金融行业法律风险，用一个个案例来时刻敲响警钟。每个从业者，应该清醒的认识到，在互联网金融的浪潮面前，法律不是扼杀互联网金融创新的“刽子手”，而是促进互联网金融创新并防范互联网金融风险的重要工具。但是我们也应当认识到，刑法仅是社会的最后一道防线，仅是P2P平台风险防范制度中的一环。想要彻底防范互联网金融P2P风险，还应不断健全和完善监管制度，使之能够最大限度地保护投资者的利益。Each man's death diminishes me,For I am involved in mankind.Therefore, send not to know For whom the bell tolls,It tolls for thee.

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