文| |大沧海律师事务所陈铖
3月7日讯，央行营业管理部检查组约谈数字货币平台，明确要求平台不得违规从事融资融币等金融业务，不得参与洗钱活动，不得违反国家有关反洗钱、外汇管理和支付结算等金融法律法规，不得违反国家税收和工商广告管理等法律规定。
一、背景
央行营业管理部检查组约谈数字货币平台，明确要求平台不得违规从事融资融币等金融业务，不得参与洗钱活动，不得违反国家有关反洗钱、外汇管理和支付结算等金融法律法规，不得违反国家税收和工商广告管理等法律规定。
二、数字货币的概念
数字货币简称为DIGICCY，是英文的“Digital Currency”(数字货币)的缩写。是电子货币形式的替代货币。数字金币和密码货币都属于数字货币(DIGICCY)。它不能完全等同于虚拟世界中的数字货币，因为它经常被用于真实的商品和服务交易，而不仅仅局限在网络游戏等虚拟空间中。目前流行的数字货币有：比特币，莱特币等。
三、数字货币的监管政策
目前，《中国人民银行 工业和信息化部 中国银行业监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 中国保险监督管理委员会关于防范数字货币风险的通知》(银发〔2013〕289号)。
《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治实施方案的通知》(国办发〔2016〕21号)
数字货币交易属于多部门共同监管范畴，人民银行对平台是否违反反洗钱、外汇管理和支付结算法律法规进行监管;证监会对平台是否具有非公开发行、操纵市场、欺诈投资者等交易所行为进行监管;工业和信息化部对平台互联网络信息安全进行监管。
四、投资者风险
政策法律风险。目前，数字货币的交易在中国存在政策和法律地位不明确的风险，存在监管盲区。因国家法律、法规及政策性文件的制定和修改，导致存在数字货币等虚拟商品的交易被暂停或者禁止的风险。
欺诈和传销风险。很多非法平台利用数字货币进行传销活动，欺骗广大投资者。
经营风险。投资者存在因平台管理不善、停业、亏损、破产、关闭或违法犯罪等其他经营风险导致无法兑现、停止交易等风险。还有很多平台卷走投资者的交易资金。
操纵市场风险。庄家或平台利用虚假信息、与他人串通，误导投资者、人为压低或抬高数字货币的价格，损害投资者的权益。
技术风险。由于设计缺陷或其他原因，数字货币具有较高失窃风险，缺乏技术保障，往往成为黑客攻击对象，存在信息技术安全、网络安全风险以及存储介质安全风险。
信用风险。数字货币区别于各国法定货币，没有国家的信用背书，基于“算法”和圈内人互相的信用，其价值得不到公认，甚至存在被市场淘汰的风险，存在偿付危机。
流动性风险。数字货币的流动性受到市场供求、投资心理、运营平台差异等诸多因素的影响，在某些时期成交活跃，流动性好;而在另一些时期，可能成交稀少，流动性差。
五、交易平台的主体资质
1、备案。依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，提供数字货币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。若是数字货币的经营性网站必须办理ICP证，否则就存在非法经营情形。
2、平台支付业务许可。根据《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供网络支付部分或全部货币资金转移服务，需申请支付业务许可证。
六、平台的交易过程
1、投资者在平台充值，以人民币购买各种平台上的数字货币。也可以在平台上购买的数字货币进行币币交易(用购买的数字货币作为交易其他数字货币的计价单位)
2、投资者通过交易所获得数字货币，既可以通过出售数字货币，以获得人民币进行提现，也可以直接通过数字货币钱包提币到其他交易平台交易。
3、“一级市场”的形成。除了已经存在的数字货币外，很多数字货币的交易是如何形成的呢?第一种方式：众筹。有的平台利用众筹的概念，让平台用户去购买相应的数字货币，为了规避法律的规制，采用以数字货币或者其他币去兑换该数字货币。实际这既不是产品众筹，没有商品;也不是股权众筹，没有资金的返还。购买该数字货币需要人民币(或者其他虚拟币换取)，但是众筹后的资金流向不清晰：究竟是投资，还是其他方向?平台既没有公示项目(众筹)方具体情况，也没有公布众筹资金走向。平台好像在构建一个类似“一级发行市场”，但是没有明确的发行企业、定价机制。然后，用户经过众筹得到的数字货币可以在平台进行交易。此时，投资者手中和发行者手中存在该数字货币。第二种方式：挖矿。利用数字货币独特的算法机制，进行挖矿活动进行获得数字货币。这种方式得到数字货币，需要一定的成本，如购买挖矿设备。第三种方式：数字货币发行方无偿分发，分发后大家可以在平台交易。其他方式，如黑客窃取等非法方式。
4、“二级市场”的交易。通过上述方式得到的数字货币，在平台进行(通过人民币或数字货币间币币)交易，获取差价利润。
5、影响数字货币价格形成的因素。数字货币的价格，受到去中心化、供求机制、法规政策、投机心理、平台差异、地域差异、认可度、安全机制、币量、流动性等诸多因素的影响。
七、平台利润构成
1、手续费。平台可以单向或双向用户收取数字货币交易的手续费。
2、充值提现费。平台可以对充值或提现收取相应费用。
3、数字货币开发技术费。数字货币的开发通常需要区块链的底层技术，这项费用通常为平台的非关联企业收取。
4、上币费。平台可以收取在平台上首次交易上币企业的上币费。
5、众筹费分红。数字货币平台交易的币种，如果是在其他平台已经发行过了，直接技术移植过来，这个不存在众筹的问题。但是如果企业没有币，需要先开发后再在平台交易，这种币就需要众筹。所谓众筹，通常是采取人民币购买、以其他数字货币换取、无偿分发给用户等方式。若采取用户人民币购买，企业直接出售的数字货币，所得人民币，可能由平台和发行企业分享;若企业采取用户以其他数字货币换取的方式，那么通过众筹得来的其他虚拟币，可以通过平台出售获得人民币提现，这提现费用由平台和发行企业分享。
6、炒币费。平台利用手中持币、控制发行币的时间及释放量、以及平台自建交易规则，可以通过操纵市场炒币实现超额“利润”。
八、交易平台的运营法律风险
1、支付结算。明确金融机构及支付机构不得为提供数字货币登记、交易、清算、结算等服务。部分平台甚至用个人信用卡账户进行交易。很多平台交易手续费收取、交易佣金的支付、对外业务活动，是以数字货币进行结算，间接把数字货币作为支付结算工具，违反了监管部门关于支付结算的相关规定。
2、资金存管。大部分数字货币交易平台的资金都存放在交易平台上，没有实现资金存管，形成资金池。运营平台有跑路和挪用资金的风险。实践中少许平台利用投资者交易资金从事其他高杠杆(融资融币、投资理财、股票市场)的活动。
3、技术安全。数字货币交易平台因黑客攻击，会造成数字货币遗失、被盗风险，很少平台实现技术安全等级认证。现实中，很多平台没有灾备级系统认证，在发生火灾、地震、洪水时投资者数据一旦丢失，后果不堪设想。例如日本数字货币交易所Mt.Gox的因被盗破产。
4、洗钱风险。数字货币交易的网站，需要切实履行客户身份识别、客户资料保存、可疑交易上报等反洗钱义务。很多盗窃、贪污 贿赂犯罪分子利用平台进行洗钱，导致大部分损失的资金无法追回。
5、税务风险。平台采用数字货币收取交易手续费及其他费用，再利用提币进行数字货币的交易，使的平台少计收入，逃避相应的税收监管。
6、擅自发行股票、公司、企业债券。有的平台利用数字货币，非公开发行股份，公开承诺收益，并以现金形式回购。
7、非法集资、传销、诈骗风险。平台未依照法定程序经有关部门批准，以发行发行数字货币的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。有的平台收集到客户的交易资金直接跑路。
6、操纵市场。往往平台或大的庄家会集中资金优势或者利用信息优势联合操纵交易价格;以自己为交易对象，自买自卖，影响交易价格和交易量;篡改交易数据进行误导和欺诈投资者，影响交易量和交易价格。自由形成数字货币，诸如数字货币在某一平台交易，该单一平台构成一个半封闭的市场，少数庄家可以利用大额资金进行低买高抛或者自买自卖炒作、抬高价格，赚取利差。对于初次发行的数字货币，发行者手中持有大量数字货币，通过控制数字货币向市场的释放数量及时间，能有效控制数字货币的价格高低以赚取交易利差。至于制定数字货币交易规则的平台，相当于“数字货币交易所”具有制定游戏规则的权力，对币的涨跌幅限制、提现与充值时间、手续费高低、对币量和价格行情的公布，直接影响某一数字货币的价格走势。如果平台方利用交易账户资金进行高杠杆或者配资活动，投资者资金就变成了“提款机”。
8、外汇管理风险。在中国境内数字货币交易平台提币，到境外数字货币交易平台出售，可以轻松越过外汇管制。
九、司法实践
(一)民事案例
1、不予保护的案例。原告高某某起诉被告刘某某不当得利，山东省商河县人民法院作出(2015)商民初字第1531号判决认为“比特币不是货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。对于比特币这种不合法的物，其交易亦不受法律保护，原告通过比特币交易平台误将自己的比特币汇入给被告账户，但该种交易行为在我国不受法律保护，其行为所造成的后果属风险自担。”
该说理部分的逻辑显然是错误的，不能作为法定货币具有代偿性，不能作为货币流通，但可以作为数字货币流通。不能作为法定货币，不代表不受法律保护。该法院曲解了五部委通知，而比特币的背后存在交易价值，正是法律保护的财产权益。
2、关于数字货币挖矿设备的买卖合同纠纷。这类纠纷比较常见，实际属于买卖合同纠纷，通常纠纷在于挖矿设备的交付、质量以及货款支付方面。
3、实践中有平台因为未履行反洗钱法规定，导致犯罪分子利用平台洗钱，平台承担责任的案例。如黑龙江省高级人民法院〔2016〕黑民终274号民事判决认为某数字交易平台，未切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，造成了受害人款无法追回，判决平台对不能追回的损失应承担40%的赔偿责任。
(二)刑事案件
1、数字货币的盗窃犯罪。盗窃比特币销售获得赃款，达到法定数额，构成盗窃罪。上海市普陀区人民法院(2014)普刑初字第1162号刑事判决书判决陈某盗窃1.514个比特币，销售获得6500元，判处有期徒刑八个月。
2、数字货币的诈骗犯罪。浙江省东阳市人民法院(2014)东刑初字第1436号判决三被告利用比特币交易平台实施诈骗后跑路。
3、利用数字货币平台集资诈骗。如浙江警方以集资诈骗立案的“易币”。涉案人员利用平台，向社会公众发行易币，许诺高额回报：投资“易币”至少能获取每天1.5%的高额回报(按此推算月回报为56.31%，年回报为228.14倍)。
十、监管及趋势
1、数字货币交易具有去中心化的优势，采取打压的态势，是不能完全降低数字货币交易量和交易价格的，打压只能增加场外交易的活跃度，也并不能有效打击洗钱活动。
2、希望国家法定数字货币的出台，一方面可以冲击非法定数字货币交易，另一方面对数字货币进行适度监管。
3、既然不能堵住，就需要给予疏导。承认其合法地位，强加监管、适度引导，防范风险。建议监管部门划出监管红线，列出负面清单。主要在于平台资金安全、反洗钱、杠杆交易以及操纵市场等方面进行严格监管：
(1)构建数字货币的监管体系。央行、证监会、地方金融办监管、数字货币行业自律多层次强监管。加快推进全球数字货币联盟的建立。
(2)给予数字货币平台合法地位构建“数字货币交易所”。建立起数字货币交易所资质资格、合理机制、交易规则、从业管理，维护交易秩序。
(3)加强投资者的合法保护。投资者适当性管理、风险教育，设立风险准备金、资金存管、投资者保障基金、严禁交易平台混业经营、平台信息披露制度。
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