文：北京市地石律师事务所江学平律师
构建全国统一大市场，是二十届三中全会从全局和战略高度作出的重大决策。统一大市场的建立需要以法律为保障，土地权益进入市场的过程尤是如此。
随着“十三五”以来国家对建设用地总量的管控以及城市开发边界的划定，可用于出让的建设用地逐渐减少。2018年《自然资源部关于健全建设用地“增存挂钩”机制的通知》明确提出，要大力推进土地利用计划“增存挂钩”，鼓励通过依法转让、合作开发等方式盘活利用闲置土地。2022年《国务院办公厅关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》进一步提出，要聚焦盘活存量资产并优化盘活方式。
上述闲置土地、存量资产中均包含大量的划拨土地。在鼓励市场主体和民间资本参与盘活存量建设用地的政策下，大量划拨土地使用权将通过转让、出租、抵押这三种流转方式进入二级市场。
相较于出让土地使用权转让的规范化，划拨土地使用权转让无序化明显。这是因为，较之出让土地使用权的自由转让，划拨土地使用权转让多了一道“经有批准权的行政机关批准”的程序。
原《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年8月1日施行)第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”
根据最高人民法院的司法解释，合同法的认定在民法典出台后，特别是在合同编通则方面，有一条重要规定和解释：合同成立后，如果因政策调整或市场供求关系异常变动等原因导致合同基础条件发生重大变化，且这种变化在合同订立时无法预见、不属于商业风险，继续履行合同对一方明显不公平时，人民法院应认定合同的基础条件发生了重大变化。在这种情况下，人民法院不得解除合同。这一规定和解释旨在确保合同的公平执行，保护当事人的合法权益。
为配合《民法典》的实施，上述解释于2020年12月修正(2021年1月1日施行)后删除了原第十一条的规定。
实践中，更多司法案例是交易双方先进行转让，再由划拨土地的受让方直接与行政机关办理批准及土地出让手续。基于上述法律变化，划拨土地使用权转让案件也逐渐进入大众视野，成为司法界热议的话题。
对未经批准(或前置批准)之情形下划拨土地使用权人与受让人签订的划拨土地使用权或房屋转让合同效力的认定，在司法实践形成了未生效、无效和有效三种观点。
案例一：2007年1月15日，经北京市顺义区政府常务会批示并经区国资委联合相关单位召开专题会议定，由区国资委监管的机电公司公司名下44亩土地及地上建筑物用于抵偿机电公司所欠北京农商银行贷款。2007年2月1日，顺义区国资委作出同意关于机电公司拍卖44亩土地及地上建筑物等资产清偿贷款的批复。2007年2月10日，王某通过依法公开竞拍方式取得机电公司所有的房屋所有权及土地使用权(系划拨用地)，拍卖款用于偿还银行贷款完毕后，顺义区政府于2008年2月26日发文撤销了机电公司。2022年3月22日，区国资委授权北京顺建公司承继机电公司提起诉讼，以拍卖标的物房屋所有权及土地使用权因规划原因无法继续办理变更登记为由，要求解除王某与机电公司于2007年2月10日通过拍卖形成的买卖合同。此后，北京顺建公司又变更诉求，以机电公司未报有批准权的人民政府批准为由要求确认合同无效。北京市顺义区人民法院做出【(2022)京0113民初6979号】判决合同无效。
案例二：2008年10月20日，国资委向区政府上报拟以企业房产及土地使用权为标的进行转让土地用途为建设特色医院的改制方案。2009年3月10日，甲医院(民办)和乙公司签订《协议书》,其中约定乙公司将其名下房产及土地使用权以有偿出让的方式转让给甲医院。2011年10月13日，乙公司收取转让款后将国有土地及房屋权利证书移交给甲医院。2019年12月26日，甲医院向北京市某区政府申请批准办理土地使用权出让手续未果，遂提起行政诉讼。本案经终审判决认定【(2021)京行终2252号】：行政职责既来源于法律规范，也可来源于行政机关的先行行为。故本案中区政府应当对甲医医院的申请进行答复，告知其行政审批的职责、行政审批的程序以及该机关的职权范围和对瑶医医院申请事项的决定。
通过上述判例，有律师认为，因上位规范供给不足，以及下位规范相互抵牾，划拨土地使用权转让合同效力认定仍存在以下法律困惑。
第一，行使划拨土地使用权转让批准权的主体不确定。
划拨土地使用权转让批准权“法定”主体的确定呈现出多种模式，实践中极为混乱。《暂行条例》(1990年)第45条规定，划拨土地使用权及其地上建筑物所有权转让的批准主体为市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门。《划拨土地使用权管理暂行办法》(1992年)第5条和第6条规定，划拨土地使用权转让的批准主体为市、县人民政府土地管理部门。随后《房地产法》(1994年)第39条规定，划拨土地上的房地产转让应依国务院规定报有批准权的人民政府审批。《建设用地二级市场指导意见》虽明确了“完善转让规则、促进建设用地要素流通”的指导政策，但未规定划拨土地使用权转让批准权的行使主体。各地为落实《建设用地二级市场指导意见》制定的行政规范性文件中，划拨土地使用权转让批准权的行使主体也不尽相同。
上述规范冲突给实践带来了诸多问题：一是，批准权究竟由地方人民政府行使，还是由其所属的土地管理部门行使;抑或是由地方人民政府所属的土地管理部门和房屋管理部门共同行使?二是，转让合同当事人应向哪一行政机关提出审批申请，继而启动转让登记?三是，当事人对审批结果不服提起行政复议或行政诉讼救济的，被申请人或被告应如何确定?
第二，批准划拨土地使用权转让的考量因素不明。
多数实践中当事人是否履行审批程序不影响划拨土地使用权转让合同的效力，亦不影响划拨土地使用权及地上房屋的交付使用，有权行政机关批准转让与否仅决定划拨土地使用权及地上房屋能否办理转移登记。
然而，批准与否应综合考量哪些因素，法律未有明确规定。依《暂行条例》第45条，划拨土地使用权转让应具备明确的转让主体、转让合同，且具有土地使用权及地上建筑物、附着物的产权证明。但上述条件为不动产转让，以及办理不动产变更登记时须具备的一般形式要件，难以成为批准权行使时权力主体应考量的全部因素。
在经济利益的驱动下，诸多企业纷纷以隐蔽方式将闲置的划拨土地使用权投入土地市场，由此所形成的土地隐形市场既扰乱了正常的土地市场秩序，侵害国家利益，又造成了不平等竞争的局面。是故，为保障当事人的财产权益，压缩权力寻租空间，划拨土地使用权转让报批时，有权行政机关批准与否的考量因素亟须明确。
第三，各级人民政府在划拨土地使用权转让过程中的权责和义务不够明确
根据《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》的相关规定，土地使用权和地上建筑物、附着物的权利是紧密相关的。当土地使用权发生流转，如转让、出租或抵押时，该土地上的建筑物等必须一并处理。这意味着，如果土地使用权发生变化，那么与该土地相关的建筑物或其他附着物也必须随之变动，以确保权利的一致性和合法性。即“房随地走、地随房走”。
2020年的民法典再次坚持了“地随房走，房随地走”不动产变动的规则，说明在国家层面，对于市场化的土地使用权转让行为是给予支持的，是提供法律保障的。这种保障需要通过各级人民政府依法行政继续落实，通过人民法院合法裁判给予保障。
民法典颁布的第二天，即要求各级人民政府、党中央机关都要对标民法典规定，在履行社会管理事务的过程中严格的保护民事主体的合法权益。在划拨土地使用权转让过程中，如果案涉交易双方行为是善意的、是真实意思表现，依据合同法完成交易，并且依法依规申请办理物权变更手续，那么其利益应该受法律的保护。
在此种情况下，应该忠实案涉交易的事实，严格按照法律法规，遵守各级人民政府应尽的职责和义务，配合整个转让程序完成。政府批准只是交易过程中的一种管理手段，主要是保证国家利益通过补交出让金来实现。国家在不断完善的法律法规中，对各级人民政府在划拨土地使用权转让过程中的权限规定需进一步明确，哪些是批准权，哪些是职责，哪些是义务。
北京市地石律师事务所江学平律师
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